专家指重庆金喜公司李成文寻衅滋事涉恶罪不成立(2)

  翟业虎教授指出：这个案件一开始员工按照文件规定参与的所谓的“打非查违”工作基本没什么问题，而且是得到公安和安监部门认可的。后来可能李成文要求的拆迁补偿和政府达不成一致，某些政府工作人员利用另外一种方式来实现拆迁的目的，这可能是背景之一吧。

  第一个就是社会危害性。任何犯罪必须得有社会危害性，它才构成犯罪。情节不严重，或者情节足够轻微的，是不构成犯罪的。我们看到相关的文件，鼓励这个公司的员工去参与、配合公安部门、安监部门对这些非法营运烟花爆竹的查处，即所谓“黑货”的查处。我也注意到，在配合和参与的过程当中，一审的这些被告人似乎并没有什么违法行为，甚至肢体冲突都还是做的比较容忍的。他们所举报的8起案件，都构成违法案件且受到了行政处罚。公安也好，检察也好，并没有对屡次进行非法营运烟花爆竹构不构成罪去追究，反倒是对这些配合政府、配合公安、配合安监部门进行打非治违的公司人员来进行了刑事追究。

  他们在整个操作过程当中，基本上都有公安和安监部门的人在场的情况下，他们是去参与的，包括事后帮助这些黑货的处理等等，都是很规范的，没有发现参与的人有违法犯罪行为。他们也并没有采取暴力、胁迫等手段，就是阻止了这些非法营运烟花爆竹的行为，这些行为具不具有社会危害性？现在看起来，这个很难证明。而且这些受过行政处罚的人他们也并没有说他们受到了什么样的侵害，所以我觉得在这方面严格来讲要定寻衅滋事，是比较牵强的。从社会危害性来讲，他们配合公务部门来进行打非治违，不具有社会危害性，反倒是有利于社会的安全、和谐和平安。

    第二点，从主观上来讲，我认为在寻衅滋事，以危险方法危害公共安全，包括职务侵占故意伤害，这些都需要主观动机、主观故意。从这些方面来讲，我认为很难说他具有这方面的主观故意、主观过错、主观动机。

    第三，寻衅滋事它必须有受害人，我们发现所谓的受害人都是一些非法营运烟花爆竹的人，是危害社会安全的行为人，受到过行政处罚的这些人，他们是所谓的“受害人”，所以我觉得比较蹊跷了。

    再说到以危险方法危害公共安全，当时在口头警告的情形下，用车慢慢的靠近，也不叫逼停，在注意安全的情况下，让他靠边停在紧急停车带，再行报警处理。也就是这个行为，居然被定为了以危险方法危害公共安全。我认为这不符合罪刑法定原则。危险方法不是任何人认为是就可以的，危险方法按最新的司法解释是我们高空坠物可能构成危险方法危害公共安全。还有就是正在流行的疫情，有可能会以危险方法危害公共安全，还有一些传染病的病原体传播，有可能构成以危险方法危害公共安全。还有的醉酒驾车可能会构成以危险方法危害公共安全，还有一个指地是邪教利用一些危险的方法致人死亡，会构成。也就是说从目前我国法律和司法解释，只有这么五种是认为可能构成以危险方法危害公共安全，还很少有说我开车让对方注意安全的情况下，让对方停在紧急停车带，构成了以危险方法危害公共安全。试想一下，如果是这样的话，我们说他们有配合公安和安监部门去进行打非治违的职责和义务，他们是做这个工作，是政府认可的。至少每次都有公安和安监的人在场的情况下去做的这个事情，如果在这种情况下构成危害公共安全，就非常麻烦。按照这个逻辑，公安包括缉私队员如果采取这种方法，是不是也构成以危险方法危害公共安全，你不能自己敲脑门说这是以危险方法危害公共安全，这个有问题。

    再说职务侵占。职务侵占是侵占公司的财物，而这些黑货是没收的属于国家的财产。公司受托管理国家财产，如果有人去侵占的话，这个是构成侵占罪，而不是构成职务侵占罪。我认为他即便是拿了卖了黑货8万多，但是我认为很难说他是构成职务侵占。因为这个财产不属于公司的，如果说是构成侵占罪的话，侵占罪只有有人告才处理，没人告是不处理的。所以我认为本案定职务侵占是比较牵强的。  

    再谈到故意伤害，我认为这也是非常牵强的。双方是在争夺钥匙的过程当中，可能是伤害到对方。如果说没有这种伤害的故意，而是说你都没法证明他自伤或者怎么伤的情况下，你就定他故意伤害，主观故意在哪里？主观动机在哪里？他为什么要去伤害他？他只是为了拿钥匙。在这一块给他硬定上故意伤害，我相信这应该会有法医鉴定的报告。那个报告有没有异议，都可以提出来的，不是说鉴定这个就是这个。我认为仅仅如果有法医鉴定，只是一个鉴定意见，没有其他的犯罪构成要件方面分析的话，这很可能构成客观归罪。而且从反映的材料来讲，是受伤的这个人先动手，他是自伤的还是怎么着，不知道，交代的不清楚。

    如果你认为让这些公司的成员去参与打非查违不合适，不合适也不是说公司的人自己去做的，是谁主导的？是公安和安监部门的过错，你不能让公司去受过。如果说有错，那是公安和检查部门让人家去做的，是帮助政府职责部门！政府有关部门决定有错，让企业员工下大狱？！合适吗？。

    最后我提一点，本案在刑事诉讼程序这一块是有一些情况的，应该说他应该全面取证，对李成文有利和不利的，他都应该取，但是从前面来看，对他有利的都没有采纳进来。第二，本案应该采取非法证据排除，涉及到黑恶势力犯罪的，都应该同步录音录像。如果没有同步录音录像，就有可能会有违法取证的可能，这些不能排除非法取证可能的证据就不应该具有法律效力，不能作为定案的依据。

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